Cet article est une synthèse et une traduction de l’article de Pierre-Étienne VANDAMME (voir Source)

Les hauts magistrats

Le sommet du pouvoir judiciaire est occupé par des hauts magistrats qui sont en principe autonomes vis-à-vis du gouvernement (pouvoir exécutif) et du parlement (pouvoir législatif) [dans la V^e République, l’autorité suprême est notamment incarnée par le Conseil d’État, la Cour de Cassation et le Conseil constitutionnel].

Dans la plupart des démocraties, le pouvoir judiciaire dispose d’un poids politique considérable en jouant le rôle de régulateur de la scène politique et de gardien des droits fondamentaux. De l’autre côté, on observe aussi une fragilisation de l’indépendance du pouvoir judiciaire à l’égard du pouvoir exécutif.

Une sélection efficace de la haute magistrature doit se mesurer à l’aune de deux critères de légitimité :

• L’indépendance politique des hauts magistrats : absence de liens avec un parti politique, non sensibilité aux pressions externes, pas d’incitation à mener campagne et à devoir des faveurs, etc.
• Leur expertise du droit.

L’indépendance des hauts magistrats entraîne l’indépendance du pouvoir judiciaire, ce qui est une condition nécessaire de la séparation des pouvoirs et donc de la santé démocratique d’un État. Un juge doit disposer de la liberté de s’opposer aux pouvoirs exécutif et législatif.

Les modes de sélection existant

La nomination

La plupart des hauts magistrats sont nommés par le gouvernement, ce qui compromet directement la notion d’indépendance politique. En effet, un haut magistrat sera naturellement tenté de retourner des faveurs à celui qui l’a nommé. Plusieurs mécanismes sont mis en place pour juguler ce problème d’indépendance, tels que :

• La nomination à vie, dans ce cas, le haut magistrat ne peut, en théorie, subir aucune pression politique puisque sa position est garantie jusqu’à sa mort ou jusqu’à ce qu’il démissionne.
• La nomination décalée par rapport au calendrier électoral, on limite ainsi la connivence entre l’exécutif et le judiciaire : le gouvernement nouvellement élu doit cohabiter avec les juges nommés par ses prédécesseurs.

En dépit de ces modalités, un magistrat nommé sera rarement indépendant de celui qui l’a nommé. Selon les pays, les hauts magistrats peuvent être nommés par le chef de l’État, le gouvernement, ou le parlement (c’est notamment le cas dans le système de la Confédération Suisse).

L’élection

Si l’élection rend les juges politiquement dépendants de leur parti, elle a l’avantage de leur conférer une certaine responsabilité vis-à-vis des personnes qui l’ont élu. La dépendance politique peut aussi avoir quelques avantages puisque les hauts magistrats ainsi désignés disposent d’une vision de la société qui est commune avec les autres pouvoirs.

En outre, les hauts magistrats peuvent être élus par les citoyens (aux États-Unis notamment), ou bien par d’autres juges. Quoi qu’il en soit, les magistrats élus doivent se conformer à la majorité pour être sélectionnés. On peut supposer que les pairs (les autres magistrats) pourront apprécier le critère d’expertise du droit des candidats, alors que les citoyens baseront plutôt leur vote sur d’autres critères subjectifs tels que le charisme.

L’élection par les pairs pose toutefois problème en cas de forte majorité politique au sein de ceux-ci. Si une majorité des juges est d’un côté de l’échiquier politique, ils éliront un haut magistrat de la même couleur. Les citoyens d’aspiration différente n’accorderont alors plus aucune légitimité dans le pouvoir judiciaire, incapable de refléter autre chose que la couleur majoritaire.

Combiner la certification et le tirage au sort

Le tirage au sort des juges permet de remplir le critère d’indépendance uniquement, mais n’assure pas l’expertise des candidats. C’est la raison pour laquelle une procédure de pré-sélection doit avoir lieu préalablement au tirage au sort.

La certification préalable

La certification peut s’opérer selon deux grandes modalités :

• Faire passer un test aux différents candidats et ne retenir que les meilleurs au regard de ce test.
• Faire étudier les profils et l’historique des candidats par un panel d’experts indépendants qui ne retiendra que les meilleurs selon des critères définis.

À première vue, la certification engendre nécessairement moins de dépendance politique vis-à-vis de l’élection ou de la nomination. Il s’agit aussi d’une méthode à laquelle les magistrats sont habitués, car utilisée pour la sélection des échelons inférieurs.

Toutefois, il demeure toujours un risque d’instrumentalisation de la procédure de certification par ses examinateurs. Et le nombre de candidats potentiels est si important pour une seule fonction qu’il devient très difficile de départager les meilleurs candidats sur des critères rationnels.

Le tirage au sort

Le tirage au sort apparaît donc comme un moyen de sélectionner égalitairement les candidats parmi les meilleurs profils. Il permet aussi de contrer l’incertitude pouvant peser sur la procédure d’examen en ne laissant pas l’intégralité du pouvoir aux examinateurs pour sélectionner le candidat final.

Ainsi, la double procédure certification + tirage au sort permet de maximiser le couple de critères « indépendance politique » et « expertise en droit ». Les tirés au sort ne doivent de faveurs à personne et ont l’assurance d’être passés par un examen qui certifie qu’ils sont des experts dans leur domaine.

Une variante de cette procédure a déjà été expérimentée dans le domaine de l’urbanisme en Californie avec la California Citizens Redistricting Commission. Sur les 36 candidats, 8 ont été tirés au sort pour devenir examinateurs et auditer le profil des 28 autres parmi lesquels ils ont sélectionné les 6 membres de la commission. Le processus est donc inversé. Les 36 candidats initiaux ont toutefois fait l’objet d’une pré-sélection se basant notamment sur l’appartenance à un parti politique, et le Sénat a écarté des candidats sur les 60 candidats initiaux de manière à n’en retenir que 36.

Les objections

Le manque de responsabilité

Les deux critères utilisés précédemment ne sont pas suffisants, il faut aussi prendre en compte la capacité du magistrat à suivre l’évolution de la société et à le faire sentir redevable auprès d’elle. Il est à craindre un haut magistrat qui exercerait ses fonctions sans objectivité, selon ses propres convictions politiques, et sans en supporter les conséquences.

C’est la raison pour laquelle il est nécessaire de définir des règles venant diminuer ce risque, par exemple :

• La possibilité pour le parlement de pouvoir destituer un juge sur un motif de manque de professionnalisme
• L’existence d’un organe disciplinaire pouvant sanctionner les hauts magistrats
• L’obligation de justifier publiquement certaines décisions

Ainsi les pouvoirs des hauts magistrats peuvent être circonscrits de manière à éviter toute dérive et à leur inculquer une véritable responsabilité dans leurs actes (autrement que par le mécanisme de l’élection).

Les hauts magistrats auront toujours un biais politique

La certification et le tirage au sort n’empêcheront effectivement pas les juges de conserver leurs propres convictions politiques. La vertu de la procédure consiste plutôt à s’assurer qu’il n’ont pas de liens de dépendances avec un groupe politique.

L’indépendance totale est un objectif inatteignable. Chaque individu, même en s’évertuant à rester objectif, est nécessairement influencé par son environnement social, son historique, sa manière de concevoir la justice, le droit, etc. Pour une même affaire, tous les juges ne rendraient pas un jugement identique. Il est donc acceptable de considérer que, quel que soit le mode de sélection, les hauts magistrats auront toujours des motivations politiques.

Dans le système de la Confédération Suisse, les orientations politiques des juges sont clairement identifiées de manière à ce que le spectre politique du pouvoir judiciaire soit peu ou prou le même que celui du pouvoir législatif. Cela fait sens dans un système basé sur le consensus, mais en règle générale il ne semble pas qu’associer les hauts magistrats avec une couleur politique soit une bonne manière de renforcer leur légitimité, et celle-ci gagne plutôt à être tue.

Le risque de manipulation

Les enjeux importants attirent la corruption. Le processus de certification pourrait donc se faire en faveur de certains candidats disposant des moyens de plier la volonté des examinateurs ; ils auront ainsi une chance d’être par la suite tiré au sort à la fonction convoitée.

Le risque est réel, mais pas nécessairement davantage pour cette procédure que pour l’élection ou la nomination. Le principal défaut de la procédure est son manque de transparence : le public doit faire confiance au comité d’experts pour choisir les bons candidats.

Ce risque se mitige en mettant en œuvre des moyens de contrôle du comité d’expert et de la procédure de tirage au sort par des membres du pouvoir législatif et/ou d’autres citoyens tirés au sort.

Source

Pierre-Étienne VANDAMME – Selecting constitutional judges randomly (2020)